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OLG Hamburg Beschluß vom 30. 1. 2007 3 W 239/06 Zum Sachverhalt: Das LG hatte die Unterlassungsverfügung antragsgemäß mit farbiger Verbindungsanlage erlassen und die Ausfertigung so der Ast. zugestellt. Im Anschluss an die Widerspruchsverhandlung überreichte die Ag. die ihr zugestellte Beschlussverfügung, die beglaubigte Abschrift hatte nur eine Schwarz-Weiß-Kopie als Verbindungsanlage. Das LG hat nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Ag. die Kosten gem. § 91a ZPO auferlegt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolgreich und führt zur Kostenbelastung der Ast. (rechtskräftig). Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet. Aus den Gründen: Es entspricht billigem Ermessen, die Ast. mit den Kosten zu belasten, denn die ergangene einstweilige Verfügung wäre bei weiterer streitiger Durchführung des Rechtsstreits nach dem zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung gegebenen Sach- und Streitstand aufzuheben gewesen, § 91a ZPO. Die Beschlussverfügung vom 31. 8. 2005, gegen die sich der Widerspruch der Ag. richtete, ist nämlich mangels Vollziehung nicht wirksam geworden. Der Verfügungsbeschluss ist den Prozessbevollmächtigten der Ast. am 5. 9. 2005 mit farbiger Verbindungsanlage zugestellt worden. Die Vollziehungsfrist aus § 929 II ZPO endete damit am 5. 10. 2005. Die Ag. hat im Anschluss an die Widerspruchsverhandlung vor dem LG durch Überreichung einer beglaubigten Abschrift des Zustellungstücks und durch anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass ihr bis zu diesem Zeitpunkt nur eine einstweilige Verfügung mit einer schwarz-weißen Verbindungsanlage zugestellt worden sei. Soweit die Ast. dazu ausführen lässt, dass die Gerichtsvollzieherin am 7. 9. 2005 bestätigt habe, dass das mit der Zustellurkunde verbundene Schriftstück - Ausfertigung der Verbotsverfügung mit farbiger Anlage - zugestellt worden sei, ist der damit gem. §§ 193 I, 182 I 2, 418 I ZPO durch öffentliche Urkunde geführte Beweis der Zustellungmittels zulässigen Gegenbeweises gem. § 418 II ZPO widerlegt. Mehr als das tatsächlich zugestellte Schriftstück vorzulegen - und die Vorlage der beglaubigten Abschrift mit der anwaltlichen Versicherung, dass diese in der Farbgebung dem Zustellstück entspreche, steht der Vorlage des Originalstücks gleich -, kann man an Beweismitteln nicht beibringen. Das Original des Zustellstücks ist später nochmals als Anlage zur Akte gereicht worden. Die mangelnde Vollziehung ist, da die Vollziehung Wirksamkeitsvoraussetzung der Untersagungsverfügung ist, auch im Widerspruchsverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl.: Teplitzky, 9. Aufl. [2007], 55. Kap. Rdnrn. 50; Hefermehl/Köhler, 24. Aufl. [2006], Anm. 368 § 12 UWG jeweils m.w. Nachw.), was jedenfalls dann gilt, wenn - wie hier - die Parteien einen Sachverhalt vortragen, der einen Vollziehungsmangel ergibt. Auf alles Weitere und so insbesondere darauf, ob die Ag. aus der Abmahnung hätte erkennen können, dass es der Ast. auf das Verbot der ganz konkreten farbigen Beanstandungsform angekommen war, kommt es nicht an, denn entscheidend ist allein, ob die Zustellung prozessordnungsgemäß erfolgt ist, wovon hier nicht ausgegangen werden kann. |
