|
ZPO § 93
Ist der Zugang einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung streitig, muss der
Verletzte lediglich darlegen und glaubhaft machen, alles Erforderliche getan zu
haben, um dem Verletzer Gelegenheit zur Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung zu geben. Der Verletzte muss demgegenüber die für ihn
günstigen Voraussetzungen des § 93 ZPO beweisen. Das einfache Bestreiten des
Zugangs der Abmahnung genügt dafür nicht.
OLG Jena, Beschluß vom 11. 9. 2006 - 2 W 371/06
Zum Sachverhalt:
Die Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Anerkenntnisurteils des LG
hatte Erfolg.
Aus den Gründen:
Zu Unrecht hat das LG bei seiner Kostenentscheidung § 93 ZPO zu Gunsten des
Verfügungsbekl. angewandt. In - wie vorliegend - wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten
ist der Verletzte grundsätzlich gehalten, den Verletzer vor Beantragung einer
einstweiligen Verfügung abzumahnen, falls dies - wie hier nicht - ausnahmsweise
entbehrlich ist. Die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist keine
empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern nur eine geschäftsähnliche
Handlung und eine Obliegenheit des Verletzten, die für den Verletzer
Warnfunktion hat und deshalb auch in seinem Interesse liegt. Weder die
Abmahnung selbst noch ihr Zugang sind jedoch Voraussetzung für den
wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Vielmehr hat die Abmahnung
entscheidende Bedeutung nur in Hinblick auf die mögliche Anwendbarkeit von § 93
ZPO zu Gunsten des Verletzers. Daraus ist zu folgern, dass im Bestreitensfalle
nicht der Verletzte den Zugang der Abmahnung, sondern der Verletzer, hier also
der Verfügungsbekl., die Voraussetzungen des § 93 ZPO, weil ihm günstig,
beweisen muss (vgl. Senat, OLG-NL 1998, 110 m.w. Nachw.; Teplitzky, Kap. 41
Rdnr. 6b; Brüning, in: Harte/Henning, UWG, § 12 Rdnr. 24 m.w. Nachw.). Die nur
vereinzelt vertretene Gegenauffassung (vgl. Bornkamm, in:
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl. [2006], § 12 Rdnr. 1.32 m.w. Nachw.),
die dem Verletzten die volle Beweislast aufbürdet, würde nach der Auffassung
des Senats, an der dieser festhält, zu unbilligen Ergebnissen führen. Aus
diesem Grunde hat auch das OLG Dresden seine ursprünglich andere
Rechtsauffassung geändert (vgl. Marx, WRP 2004, 970 [971]). Es genügt deshalb,
dass der Verletzte darlegt, alles Erforderliche getan zu haben, um dem
Verletzer Gelegenheit zur streitvermeidenden Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung gegeben zu haben, was dann der Fall ist, wenn er eine
Abmahnung so in den Post- oder Telekommunikationsverkehr aufgegeben hat, dass
diese nach gewöhnlichen Umständen ihren Empfänger erreicht.
Die Verfügungskl. hat durch Vorlage des Telefax-Sendeprotokolls und des
Postausgangsbuchs nebst der zugehörigen eidesstattlichen Versicherung zur
Überzeugung des Senats glaubhaft gemacht, alles Erforderliche für die
ausreichende Absendung der Abmahnung getan zu haben, so dass diese bei normalem
Post- und Telekommunikationsablauf in den Empfangsbereich des Verfügungsbekl.
gelangen konnte. Die vom Verfügungsbekl. vorgelegte eidesstattliche
Versicherung reicht demgegenüber nicht aus, um etwas anderes glaubhaft zu
machen oder die Überzeugung des Senats auch nur zu erschüttern. Das bloße,
einfache Bestreiten des Zugangs durch den Verfügungsbekl. genügt im Lichte des
detailliert glaubhaft gemachten Umstands, dass das die Abmahnung enthaltende
Telefax und das Originalschreiben vom Prozessbevollmächtigten der Verfügungskl.
ordnungsgemäß abgesandt wurden, nicht. Auch wenn ein OK-Vermerk auf einem
Telefax-Sendeprotokoll grundsätzlich nicht den Beweis für den Zugang eines
Schriftstücks führen kann, so hat der Verfügungsbekl. im Lichte der genauen
Schilderung seitens der Verfügungskl. zum Absendevorgang nichts dargelegt,
warum das Telefax und die Postsendung nicht bei ihm eingegangen sein können.
Weitere Besonderheiten in Bezug auf den Gegenstand der Abmahnung weist der
vorliegende Fall nicht auf. Daher kann sich der Verfügungsbekl. nicht auf § 93
ZPO berufen und hat die Kosten des Verfügungsverfahrens nach § 91 ZPO zu tragen.
|
