Relaunch!

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte S. & P. B. H., Gz. ...

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Rieger, Dr. Koch nach der am 30. Januar 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 29.Juni 2001 teilweise abgeändert und im Verbotsausspruch wie folgt neu gefasst:

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird dem Verfügungsbeklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.- und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Wochen oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verboten,

im geschäftlichen Verkehr mit Bekleidungsstücken in Alleinstellung die Bezeichnung „ZICKE“ zu benutzen, nämlich diese Bezeichnung in Alleinstellung auf der Außenseite von Bekleidungsstücken, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dieser Bezeichnung Kleidungstücke anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, unter dieser Bezeichnung einzuführen oder auszuführen oder die Bezeichnung in Alleinstellung im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Kleidungsstücke zu benutzen.

Der Streitwert der Berufung wird auf insgesamt € 76.693,78 festgesetzt. Davon entfallen auf den Unterlassungsanspruch € 69.024,40 und den Auskunftsanspruch € 7.6693,38. Ab Erledigungserklärung des Auskunftsanspruches entspricht der Streitwert der Summe des Wertes des Unterlassungsantrags zuzüglich der bis dahin auf den Auskunftsantrag entfallenden anteiligen Kosten.

 

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Abgesehen von der wenig ins Gewicht fallenden anteiligen Zurückweisung des Unterlassungsanspruchs hätte der Senat das landgerichtliche Urteil lediglich im Auskunftsbegehren abgeändert, wenn die Parteien die Hauptsache wegen der zwischenzeitlich erteilten Auskünfte nicht für erledigt erklärt hätten. Das Landgericht hat zum Unterlassungsanspruch mit in jeder Hinsicht zutreffenden Gründen im wesentlichen richtig entschieden. Der Senat macht sich die Gründe des landgerichtlichen Urteils zu eigen und ergänzt zu den Ausführungen der Berufung Folgendes:

2. jedwede Verwendung der Bezeichnung „Zicke“ bei Vertrieb, Angebot und Bewerbung von Textilien. Die Beanstandungsform ist hingegen dadurch gekennzeichnet, dass sich die Bezeichnung „Zicke“ in Alleinstellung auf der Brustseite einer Textilie befindet und zwar dergestalt, dass dieses Wort dort in großen Buchstaben und damit weithin erkennbar angebracht ist. Nur in dieser Weise hat der Verfügungsbeklagte die u. a. für Bekleidungsstücke eingetragene Wortmarke der Verfügungsklägerin verwendet. Streitig ist zwischen den Parteien allein, ob es sich bei dabei um eine zeichenmäßige, also herkunftshinweisende Verwendung des Begriffes „Zicke“ handelt. Der Verfügungsbeklagte wollte die Marke „ZICKE“ nicht zeichenmäßig benutzen und er berühmt sich keineswegs, das Zeichen der Verfügungsklägerin in einer eindeutig markenverletzenden Weise, also etwa auf einem Label oder in kleiner Schreibweise etwa in der Größe des Krokodils eines namhaften Sportbekleidungsherstellers - also in diskreterer Form - auf oder an einem Bekleidungsstück anbringen zu dürfen, und hat sich dessen auch nicht berühmt. Eine Wiederholungsgefahr für eine über jeden Zweifel erhabene Verwendung der Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware ist mit der streitgegenständlichen Verwendungsform ebenfalls nicht gesetzt worden, denn es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, dass derjenige, der meint, die Marke eines anderen in beschreibender Weise benutzen oder als Mittel zur Verbreitung einer Botschaft im geschäftlichen Verkehr vertreiben zu dürfen, nun auch dazu übergehen könnte, diese Marke in typisch zeichenmäßiger Verwendungsform für die Produkte aus seinem Betrieb zu verwenden.

Jedenfalls spricht dafür im hier zu entscheidenden Einzelfall nichts. Der Antrag ist also insofern zu weit gefasst, als er sowohl typische zeichenmäßige Verwendungsformen umfasst als auch solche Fälle, in denen ein zulässiger Gebrauch denkbar sein mag. In Fällen, in denen allein darum gestritten wird, ob ein zulässiger beschreibender Gebrauch einer fremden Marke in der Beanstandungsform vorliegt oder nicht, hat der Unterlassungsantrag deswegen die konkrete Verletzungsform zu beschreiben. In solchen Fällen verbietet sich eine Verallgemeinerung (vgl. dazu: OLG Hamburg WRP 1997, 106 „Gucci“ und WRP 1997, 103 „Cotto“). Der Unterlassungsantrag muss das Begehren konkretisieren und nach der darüber in der Berufungsverhandlung geführten Debatte und der Bitte des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin, den Tenor gemäß § 938 ZPO an die in der Sache 5 W 1/01 zuerkannte Fassung anzupassen, geht der Senat davon aus, dass das landgerichtliche Urteil damit hilfsweise in dem benannten Umfang verteidigt werden soll.

Es handelt sich um eine sogenannte Identverletzung, denn der Verfügungsbeklagte benutzt die u. a. für Bekleidungsstücke mit Priorität vom 10.12.1998 eingetragene Wort-Marke „ZICKE“ - NR. 398 71 296 - in identischer Form gerade für diejenigen Waren, für die die Marke u. a. Schutz beansprucht. Auf die Frage der Verwechslungsgefahr kommt es damit nicht an. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist das Verletzungsgericht an die eingetragene Marke gebunden. Darin, sowie in der Frage der bezüglich der betrieblichen Herkunft zweifellos gegebenen Unterscheidungskraft der Bezeichnung „Zicke“ für Textilien liegt auch nicht der Kern des Problems und gegen die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts wendet der Verfügungsbeklagte sich nicht.

3. Für die Entscheidung des Rechtstreits geht es allein um die Frage, ob die Bezeichnung „Zicke“ auf der Frontseite eines T-Shirts nun als Herkunftshinweis oder als Message des/der T-Shirt-Trägers (in) aufgefasst wird. In der Berufungsbegründung stellt der Verfügungsbeklagte dazu wesentlich darauf ab, dass das Wort „Zicke“ als Begriff der deutschen Sprache - auch im übertragenen Sinne gebraucht - vom Verkehr eben nicht als Marke, sondern als Botschaft verstanden werde. Der Ort des Aufdrucks der Bezeichnung spreche keinesfalls für einen zeichenmäßigen Gebrauch in der Beanstandungsform, da hier vielfältig Botschaften („Fun-/Message“- T-Shirts) verbreitet zu werden pflegen. Dagegen trägt die Verfügungsklägerin in der Berufungserwiderung an neuem Sachvortrag vor, dass gerade Bezeichnungen aus dem sogenannten Fun-Segment als Marke eingetragen seien (Miststück, Luder, Chaos, Angel, Pitbull, FC U. K., Buffalo, Mustang, Elternhaus). Des weiteren sei dem Verkehr bekannt, dass allerlei Marken, die mit Textilien nichts zu tun haben, im Fun-Bereich als Aufdruck auf Textilien missbraucht werden (Milky Way, Brandt, Ahoi, Pril, Bärenmarke, Jägermeister, Trabant, Becks, Klosterfrau, Hipp).

4. Die Frage, ob jedenfalls rechtlich nicht unbeachtliche Anteile des angesprochenen Verkehrs in dem Aufdruck „ZICKE“ auf der Frontseite eines Bekleidungsstücks einen zeichenmäßigen Gebrauch sehen werden, ist im Sinn der Verfügungsklägerin zu beantworten.

Nach den dazu in der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Obersätzen setzt die kennzeichenmäßige Benutzung einer Bezeichnung voraus, dass der Verkehr aufgrund ihrer Verwendung, so wie sie sich ihm darstellt, zu der Vorstellung gelangen kann, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware oder zur Unterscheidung unterschiedlicher Vertriebsstätten (siehe z. B.: BGH GRUR 1994, 635, 636 „Pulloverbeschriftung“ unter Hinweis auf BGHZ 113, 115,121 „SL“). Dabei ist ausreichend, dass ein jedenfalls nicht unbeachtlicher Anteil des Verkehrs zu dieser Auffassung gelangen kann, wobei in aller Regel die oft nur gedankenlos flüchtige Wahrnehmung der Bezeichnung aus der Sicht des Durchschnittsbetrachters maßgeblich ist. Der Begriff des kennzeichenmäßigen Gebrauchs wird zudem im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes weit gefasst und es genügt die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (BGH GRUR 1981, 592, 593 „Championne du Monde“; im Übrigen verweist der Senat für die soeben dargestellten Grundsätze auf die Rechtsprechungsnachweise bei Ingerl-Rohnke, Markengesetz, 1998, Rz. 59-61 zu § 14 MarkenG). Nach allem ist also die Frage, ob eine Zeichenverwendung im Einzelfall eine kennzeichenmäßige Benutzung darstellt, eine Rechtsfrage, deren Beantwortung

5. Die Feststellungen zur Verkehrsauffassung, die der Senat selbst treffen kann, da seine Mitglieder als Käufer von Textilien zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, haben in einem ersten Schritt natürlich auf das abzustellen, was dem Publikum im Bekleidungssektor über die Art der Präsentation von Marken geläufig ist. Hier wissen die Leute seit geraumer Zeit, dass ihnen Marken als großflächiger Aufdruck auf der Brust- und/oder Rückseite insbesondere von T- und Sweatshirts und/oder Pullovern begegnen. Die Antragstellerin hat dazu unwidersprochen beispielhaft die Sportartikelmarken ADIDAS, PUMA, NIKE und HUMMEL sowie aus dem Modebereich die Marken GORGIO ARMANI, VERSACE und BOSS benannt. Der Verbraucher weiß also, dass ihm Zeichen an prominenter Stelle alleinstehend und in einer Präsentation, der jedes Element „der relativen Unauffälligkeit fehlt“ (BGH GRUR 1981, 592, 594 „Champione du Monde“) dargeboten werden, so dass sich ihm schon von daher der Schluss aufdrängt, dass das Wort „ZICKE“ vom Vertreiber eben nach Art einer Marke, also herkunftshinweisend verwendet werde.

6. Entsprechend den oben unter 4. wiedergegebenen rechtlichen Obersätzen und entsprechend den soeben geschilderten Verwendungsusancen von Marken im Oberbekleidungsbereich hat im Übrigen bereits der 3. ZS des Hanseatischen Oberlandesgerichts in der Entscheidung „Sailing on the wind“ - 3 U 57/99 - (im Leitsatz abgedruckt in: OLGReport HAMBURG 1999,180) ausgeführt, dass es zur Annahme eines zeichenmäßigen Gebrauchs ausreichend ist, wenn die Möglichkeit naheliegt, dass der flüchtige Verkehr die Kennzeichnung als Herkunftshinweis auf einen bestimmten Betrieb auffasst, weil die Angabe nach Art einer Marke auf der Ware, ihrer Verpackung oder Umhüllung herausgestellt wurde, oder die Aufmerksamkeit vorrangig auf sie gerichtet ist. Jene Entscheidung betraf eine Wort-Bild-Marke „wind“ mit der zeichnerischen Darstellung eines gebauschten und mit farbigen Querstreifen versehenen Segels und die als verletzend beanstandete Benutzungsform „Sailing On The Wind“ mit drei gebauschten farbigen Segeln benutzt auf der Brustseite eines Sweat-Shirts. Der 3. ZS hat eine lediglich beschreibende Verwendung u. a. deswegen verneint, weil der Wortbestandteil „Sailing On The Wind“ durchaus geeignet sei, als Herkunftshinweis aufgefasst zu werden, weil es in der Modebranche immer mehr um sich greife, Markennamen nicht nur im Innenbereich von Kleidungsstücken sondern auch deutlich sichtbar außen anzubringen. Dass gleichzeitig auch eine dekorative Funktion erfüllt werde, ändere an der Möglichkeit, im Verkehr auch als Herkunftshinweis zu wirken, nichts.

7. Mit diesen Feststellungen ist die Prüfung aber noch nicht beendet. Zum einen ist dem Verkehr nämlich auch geläufig, dass die Frontseite von Shirts als Platz zur Übermittlung von Botschaften („Ich bin blond“) oder zur Verballhornung von Marken verwendet wird. Zum anderen kann trotz der prominenten Verwendung der Bezeichnung „ZICKE“ an einer Stelle, an der der Verkehr es gewohnt ist, Marken zu finden, wegen des Sinngehalts des Zeichens eine lediglich beschreibende Angabe angenommen werden. Aber auch diese Argumente verhelfen der Rechtsverteidigung nicht zum Erfolg.

Soweit dem Verkehr eine Verballhornung meist bekannter Marken auf der Schauseite von Textilien geläufig ist, sogenannte „Fun-Shirts“, erkennt er jedenfalls, dass es sich, wenn auch um Abwandlungen, so doch immerhin um Marken handelt. Das Publikum bekommt zwar mit, dass der Vertreiber solcher Abwandlungen aus dem Witz ein Geschäft machen will, die Marke also gerade nicht herkunftshinweisend eingesetzt wird. Dennoch kann dieses Argument für sich genommen jedenfalls bei der Bezeichnung „ZICKE“ nicht durchschlagen, denn es geht ja ersichtlich nicht um die Abwandlung einer bekannten Marke

8. Entscheidend gegen einen kennzeichnenden Gebrauch könnte deswegen nur noch sprechen, dass der verwendete Begriff „ZICKE“ derart beschreibender Art ist und aufgrund der Placierung derart mit der Trägerin - nicht der Ware - in Verbindung gebracht wird, dass der Verkehr hierin eine Benennung der Trägerin der Art nach - natürlich lediglich witzig gemeint - also nur eine rein beschreibend gemeinte Selbstbezichtigung der Verwenderin sieht (vgl. zu diesen Erwägungen: BGH GRUR 1996, 68, 70 a. E. „Cotton Line“ unter Hinweis auf: BGH GRUR 1990, 274,275 „Klettverschluss“, wobei es in beiden Entscheidungen um Benennung der Ware selbst und zwar ihrer Gattung nach geht). Der Senat kann zwar nicht ausschließen, dass ein gewisser Anteil des Publikums einen beschreibenden Gebrauch in dem soeben definierten Sinne annehmen wird; es bleibt aber dennoch überwiegend wahrscheinlich, dass jedenfalls rechtlich nicht unbeachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der T-Shirts annehmen werden. Dazu mag man zwar davon ausgehen, dass sich der Begriff „Zicke“ je nach der Sprachverwendungssituation als Synonym für eine Frau mit bestimmten Verhaltensweisen jedenfalls in der gesprochenen Umgangssprache durchzusetzen scheint. Als regelgerecht rein beschreibend wäre dieses Wort in der hier streitigen konkreten Verwendungssituation aber noch nicht einmal gebraucht. Die Benutzung des Wortes „Zicke“ in Alleinstellung bedeutet bei regelgerechter Sprachverwendung nämlich eher, dass man eine Dritte und nicht sich selbst mit diesem Attribut versehen will. Eine Frau, die über sich selbst verbreiten will, dass sie eine „Zicke“ sei, wird dies in der gesprochenen Sprache mit der Wendung: „Ich bin eine Zicke“ bzw. in der schlagwortartig verkürzten Schriftsprache etwa mit: “Vorsicht! Zicke!“ tun. Dies mag nun sicherlich nicht zwingend sein, zumal Sprache sich nicht zuletzt durch Phänomene wie das vorliegend streitige laufend verändert. Darum geht es an dieser Stelle aber auch gar nicht, sondern es geht umgekehrt darum, ob der Begriff in der konkreten Verwendung inzwischen so beschreibend geworden ist, dass der Verkehr hierin nur eine Benennung von wem auch immer nur der Art nach sieht. Das ist angesichts dessen, dass die deutsche Umgangsprache von großen Teilen der Bevölkerung immer noch regelgerecht gebraucht werden dürfte, nicht so.

Hier greift im Übrigen das oben im rechtlichen Obersatz dargestellte normative Element Platz, wonach der Begriff der „zeichenmäßigen Verwendung“ eben ein unbestimmter Rechtsbegriff ist. Bei der damit gebotenen wertenden Betrachtung ist letztendlich der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hervorgehobene Gesichtspunkt ausschlaggebend, dass im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes der Begriff der kennzeichenmäßigen Benutzung im Grundsatz weit zu fassen ist (siehe die Rechtsprechungsnachweise oben unter 4. und ergänzend dazu: BGH GRUR 1996, 68, 70 a. E. „Cotton Line“).

9. Für die im konkreten Einzelfall zu untersuchende Frage des zeichenmäßigen Gebrauchs kann schließlich einer Einschränkung des Schutzbereichs der eingetragenen Marke nicht deswegen das Wort geredet werden, um die Grenze zwischen Herkunftshinweisfunktion der Marke und einem vom Markengesetz nicht vorgesehenen Produktschutz nicht zu verwischen. Wenn denn der Begriff „Zicke“ als Marke für Textilien schutzfähig ist, was wegen der hinreichend phantasievollen Beziehung zwischen Zeichen und Produkt ohne jeden Zweifel der Fall ist, und wenn dieser Begriff als Marke für Bekleidungsstücke eingetragen ist, dann muss der Markeninhaber seine Marke als Herkunftshinweis auch überall dort anbringen dürfen, wo Textilmarken heutzutage u. a. angebracht zu werden pflegen. Nur in dem Ausnahmefall, in dem der Verkehr wegen der Eigenart des Zeichens dieses an dem angegebenen Ort nicht als Marke auffassen sollte, läge eben abweichend von der durch Gewöhnung an die Präsentation von Marken auf Textilien gewachsenen Sichtweise des Verkehrs eben einmal kein kennzeichnender Gebrauch vor. Dies ist aber eher Tatsachenfrage als eine solche der Markenfunktionen.

10. Die Benutzung der Marke auf der Schauseite eines Kleidungsstückes ist hier entsprechend den Bezeichnungsgewohnheiten der Textilbranche also ein dem Markeninhaber vorbehaltener herkunftshinweisender Gebrauch. Dies gilt gleichermaßen für die Benutzung durch den Markeninhaber, wie auch für die Benutzung in der Beanstandungsform durch einen Dritten. Insoweit ist die Frage, ob ein Zeichen markenmäßig benutzt wird, wie ausgeführt, immer Wertungsfrage, die auf dem Hintergrund der Tatsachenfrage, was dem Verkehr in der entsprechenden Branche denn so alles an Verwendungsformen einer Marke geläufig ist und gegebenenfalls an Hand der inhaltlichen Bedeutung des als Marke benutzten Begriffes in der konkreten Verwendungssituation, zu beantworten ist.

Sie berücksichtigt einerseits ein geringfügiges Unterliegen der Verfügungsklägerin wegen der Weite des geltend gemachten Unterlassungsantrages und weiter, dass das landgerichtliche Urteil hinsichtlich des zugesprochenen Auskunftsantrages abzuändern gewesen wäre, wenn nicht insoweit Erledigung eingetreten wäre. Die Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs im Verfügungswege kommt nämlich nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nur in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung in Betracht, § 19 Abs. 3 MarkenG. Offensichtlich ist die Rechtsverletzung hier aber ersichtlich nicht.