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Zu Recht und mit zutreffenden Gründen hat das LG es abgelehnt die begehrte Untersagungsverfügung zu erlassen. Die Voraussetzungen der einzig in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlage aus § 14 II Nr. 1 und IV MarkenG liegen nicht vor, denn die Ag. verwendet die u.a. für Babywäsche eingetragene Wortmarke „Mit Liebe gemacht” in der als verletzend angegriffenen Beanstandungsform nicht kennzeichenmäßig. Dies hat das LG in der angegriffenen Entscheidung zutreffend begründet, so dass der Senat darauf verweisen kann. Die Argumente aus der Beschwerde rechtfertigen eine andere Sichtweise der Dinge nicht.

 

1. Die Grundsätze der „Zicke”-Entscheidungen dieses Gerichts (OLG Hamburg, Urt. v. 30. 1. 2002 – 5 U 160/01, BeckRS 2009, 18502 – Zicke I, und Urt. v. 20. 2. 2002 – 5 U 187/01, BeckRS 2009, 18504 – Zicke II) sowie der „Angel”-Entscheidung (Urt. v. 14. 8. 2002 – 5 U 195/02, BeckRS 2009, 18505) können hier schon deswegen nicht zur Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs führen, weil bereits seit dem berühmten obiter dictum des BGH aus der Entscheidung „Oxygenol II” (GRUR 1995, 216 = NJW 1995, 1677) feststeht, dass die Kollisionslage des jeweiligen Einzelfalls nach dessen Gegebenheiten genau zu fokussieren ist und die Voraussetzungen eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs sich nur nach Abwägung aller relevanten Umstände des Einzelfalls feststellen lassen. Damit kann nicht das, was für Damenoberbekleidung gilt, ungeprüft auf Säuglingsbekleidung übertragen werden, zumal es auch nicht um ein Ein-Wort-Zeichen, sondern um die Verwendung eines regelgerecht gebildeten Satzes der deutschen Sprache geht. 

 

2. Der markenmäßige Gebrauch eines Zeichens liegt vor, wenn das Zeichen in einer Weise verwendet wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren von denen anderer Unternehmen unterscheidet (s. nur: EuGH, GRUR 2003, 55 Rdnrn. 47ff. = EuZW 2003, 61 = SpuRt 2003, 62 – Arsenal Football Club pic). 

 

Der hier zu beurteilende Aufdruck auf einem Body für Babys „Mit Liebe gemacht” gibt dem normal informierten, durchschnittlich verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher keinen Anlass zu der Annahme, es solle ihm mittels des Aufdrucks etwas über die betriebliche Herkunft des Produkts gesagt werden. Denn der aufgedruckte Spruch stellt eine Beziehung zu dem Träger der Textilie her, die wegen der Doppeldeutigkeit des Slogans jedermann sofort auffällt: denn Babies werden im Regelfall sowohl in der gegenständlichen Bedeutung als auch im übertragenen Sinne des Wortes mit Liebe gemacht. Darin erschöpft sich die Bedeutung des Spruches für den Konsumenten auch schon, denn er erkennt, dass der Body nur durch den Aufdruck zu einem eigenartigen Produkt wird, das sich dem Wettbewerb damit nicht im Hinblick auf die stoffliche Qualität und die Güte der Verarbeitung zu profilieren sucht, sondern denjenigen, der sein Baby damit einkleidet oder den Schenker des Produkts als witzigen Zeitgenossen ausweisen soll. Der Spruch kennzeichnet also nicht die Herkunft, sondern vielmehr die Eigenart des Produkts als solches. Es ist aber nicht Gegenstand der markengesetzlichen Regelungen, Produktschutz zu gewähren.

 

3. Die Ast. kann mit Erfolg nicht geltend machen, dass der Verkehr auf Grund seiner Gewöhnung, Marken auch prominent auf den Frontseiten von Kinderbekleidung präsentiert zu sehen, den dort angebrachten Spruch jedenfalls in wettbewerblich relevanten Anteilen als Herkunftshinweis ansehen wird. Denn die Beispiele, die dafür angeführt sind, betreffen bekannte Marken oder aber für das Publikum ersichtlich den Namen des Herstellers. Hinsichtlich der Marken „Engel und Bengel”, „my v.i.p. baby” und „Wolke 7 Baby” mag bei Anbringung der Zeichen auf der Front- oder Rückseite der Textilie dasselbe gelten wie für die hier zu prüfende Verwendung des als Marke geschützten Spruchs.

 

4. Gleichermaßen helfen die eingereichten Beispiele aus den werblichen Aktivitäten und der redaktionellen Berichterstattung über die Ast. nicht weiter. Es mag sein, dass die Leute wahrnehmen werden, dass mit der Marke „Mit Liebe gemacht” versehene Produkte von der Firma www. m..de in den Verkehr gebracht werden. Das trägt aber noch nicht den Schluss darauf, dass jede Anbringung des Spruchs auf einer Textilie und nicht nur dort, wo Marken üblicherweise stehen – etwa im Label oder in relativer Unauffälligkeit an beliebiger Stelle – Herkunftshinweis sein soll. Denn die Werbung legt noch nicht einmal nahe, dass der Spruch „Mit Liebe gemacht” als Slogan auf den Produkten als Herkunftshinweis verstanden werden soll. So heißt es etwa in dem „PR-Beitrag 2006” in „Eltern” unter der Überschrift: „Mit Liebe gemacht” … „Die besondere Geschenkidee zur Geburt eines Babys: Bodys mit lustigen Sprüchen in über hundert Varianten” und in einem gleichartigen Beitrag für „Hosenmatz”: „Für alle Mamas in spee gibts fröhliche Umstandsshirts mit Aufdrucken wie z.B. „Saure Gurken Zeit.” In „Schwangerschaft und Geburt”, 1/2008 lautet es: „… weiße Bodys mit über 50 verschiedenen Sprüchen bedruckt. Ob ‚Milchmädchen oder ‚Müttersöhnchen’, für jeden Typ ist der passende Body dabei.”, in „Maxima” 08/2005: „Baby mit Message” sowie schließlich in „Lea” 52/2003: „Bekenner-Body … Für jede Stimmung gibts den passenden Spruch.” Diese Art zu werben ist Produktwerbung für Waren, die durch den Aufdruck fröhlicher Sprüche zu einem besonderen Produkt werden, nämlich zu „Bekenner-Bodys”, nicht aber Werbung für Markenbekleidung, die man an der beworbenen Marke identifizieren soll.

In der von der Ast. angeführten Randnummer 57 der „Arsenal”-Entscheidung wird in der Tat darauf abgestellt, dass abseits des Verkaufsstandes nicht auszuschließen sein wird, dass einige Verbraucher den aufgedruckten Hinweis auf den „FC Arsenal” als Herkunftshinweis auffassen werden. Dies liegt in jenem Fall auch für den Senat schon deswegen auf der Hand, weil „Arsenal FC” ein Eigenname ist, der überdies auch noch Bekanntheitsschutz beanspruchen können dürfte.   

 

In der Antwort auf die Vorlagefrage der „Hölterhoff”-Entscheidung (EuGH, GRUR 2002, 692 Rdnr. 17) geht es allerdings um die hier einschlägige Frage des markenmäßigen Gebrauchs in der als verletzend beanstandeten Verwendungsform. Diese soll dann nicht gegeben sein, wenn ein Dritter im Rahmen eines Verkaufsgesprächs die Herkunft der Ware aus seiner Produktion offenbart und er das betreffende Zeichen ausschließlich zur Kennzeichnung der besonderen Eigenschaften der von ihm angebotenen Ware verwendet, so dass ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird.

 

Damit ist aber kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts aufgestellt worden, dass ein markenmäßiger Gebrauch eines Zeichens schon immer dann vorliegt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass einige wenige in der konkreten Beanstandungsform einen Herkunftshinweis erblicken werden. Denn der EuGH beantwortet nur Fragen nach der Auslegung einer Vorschrift des Europäischen Rechts in der durch die Vorlagefrage definierten Verwendungssituation. So ist auch die Antwort gefasst:

     –in diesem wird klargestellt, dass die Ware aus der Produktion des Dritten stammt

     –und zwar so, dass ausgeschlossen werden kann, dass sie als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird.

 

Beide Entscheidungen beziehen sich auf bestimmte Verwendungssituationen, ändern aber nichts an dem Grundsatz, dass die Frage, ob ein Zeichen markenmäßig verwendet wird, nach der Sichtweise des normal informierten, durchschnittlich verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers zu beantworten ist. Dies gilt gleichermaßen für die Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke als Marke wie auch für die der markenmäßigen Verwendung in der Beanstandungsform. Dies hat der BGH in der Entscheidung „Räucherkate” (GRUR 2005, 419) durch den bei Prüfung der Verletzungsform vorgenommenen Verweis auf seine Ausführungen zur markenmäßigen Verwendung der Klagemarke durch den Markeninhaber klargestellt. ier bleibt das beanstandete Produkt aus der Sicht des Referenzverbrauchers auch dann, wenn man den Point of sale verlässt und dem Body begegnet, ohne zu wissen, aus wessen Produktion er stammt, ein mit einem sinnigen Spruch versehener „Bekenner-Body”, bei dem der Bekenner-Spruch über die betriebliche Herkunft des Produkts nichts aussagt.

 

6. Der Grundsatz der Bindung des Verletzungsrichters an die eingetragene Marke bleibt bei dieser Sichtweise der Dinge gewahrt. Es geht nämlich nur um die Frage, ob die beanstandete Verwendungsform des Slogans eine herkunftshinweisende Benutzung eines Zeichens ist. Davon bleibt unberührt, dass der Spruch Herkunftshinweis auch für Baby-Bekleidung sein kann und bei entsprechendem Gebrauch, etwa auf einem Label, vom Verkehr auch als Marke wahrgenommen werden wird. Es gilt aber auch hier der vom BGH in der Entscheidung „Russisches Schaumgebäck” (GRUR 2005, 414) aufgestellte Satz, dass der Verletzungsrichter durch den Grundsatz der Bindung an die Eintragung der Klagemarke nicht an der Feststellung gehindert ist, die Benutzung einer mit einer geschützten Marke identischen Bezeichnung werde in der konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden und erfolge daher nicht markenmäßig, weil die der Eintragung zu Grunde liegende Feststellung hinreichender Unterscheidungskraft nicht voraussetzt, dass der Verkehr bei jeder Verwendungsmöglichkeit einen Herkunftshinweis annimmt.

 

7. Daneben sind Ansprüche aus dem Lauterkeitsrecht etwa nach den Grundsätzen des wettbewerblichen Leistungsschutzes nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG nicht zu prüfen, denn seit Inkrafttreten des Markengesetzes gilt, dass dessen Vorschriften in ihrem Anwendungsbereich ein geschlossenes System bilden, neben dem die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften nicht anwendbar sind (s. nur: BGH, GRUR 2005, 583 Rdnr. 33 – Lila Postkarte). Ein über die behauptete Fehlzuordnung bezüglich der betrieblichen Herkunft des mit dem Spruch versehenen Bodys hinausgehender Sachverhalt, der den Vorwurf unlauteren Verhaltens im Wettbewerb trüge, ist nicht vorgetragen.