5 U 213/05, OLG Hamburg, Parfum, Verpackungen, ohne, Markenrecht

Aus den Gründen:

II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das LG hat die Ag. hinsichtlich der in zweiter Instanz noch streitgegenständlichen Verletzungshandlungen zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung verurteilt. Ihr Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Zu Gunsten der Ast. streitet auch im vorliegenden Rechtsstreit eine Dringlichkeitsvermutung, die der Senat weiterhin in entsprechender Anwendung von § 12 II UWG auch für die Verfolgung markenrechtlicher Ansprüche zu Grunde legt.

a) Zwar mag es sein, dass die Ast. schon seit längerem Kenntnis von ähnlichen bzw. vergleichbaren Rechtsverletzungen durch unterschiedliche Anbieter auf dem Internet-Marktplatz eBay hat. Darauf kommt es für die Beurteilung der Dringlichkeit jedoch nicht an. Entscheidend ist allein, seit wann die Ast. weiß, dass die Verkäufer unter den in der Antragsschrift genannten konkreten Pseudonymen die in der Antragsschrift ebenfalls genannten Duftwässer ohne Umverpackung bei eBay anbieten. Die Ag. haben nichts dafür vorgetragen, dass die Ast. hiervon Kenntnis bereits seit einem dringlichkeitsschädlichen Zeitraum besitzt und damit zu erkennen gegeben hat, dass ihr die Verfolgung ihrer Rechtsansprüche nicht eilig ist.

b) In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Ast. als Grundlage ihres Unterlassungsanspruchs - zu Recht - davon ausgeht, dass der betreffende eBay-Anbieter bereits zuvor zweimal als Verkäufer rechtswidriger Waren aufgefallen sein muss. Dementsprechend ist der Hinweis der Ag. auf das Angebotsdatum zu den Anlagen … offensichtlich ungeeignet, eine verzögerliche Rechtsdurchsetzung zu belegen. Die Ag. haben nichts dafür dargetan, dass die Ast. ab dem einzig relevanten Zeitpunkt, zu dem sie nach zwei Verstoßfällen dem Begehren der Ast. aus dem Verfügungsantrag nicht entsprochen haben, bis zur Einleitung gerichtlicher Schritte unangemessen lange zugewartet hat. Auch der Abmahnung der Ast. vom 23. 2. 2005 sowie insbesondere der beigefügten Tabelle ist mit aller Deutlichkeit zu entnehmen, dass der zweite Verstoßfall in beiden noch streitgegenständlichen Fällen erst Anfang bzw. Mitte Februar 2005 erfolgt ist. Die daraufhin eingeleitete Abmahnung ist mit Fristsetzung bis zum 2. 3. 2005 ausgesprochen worden. Auch dies ist nicht zu beanstanden. Sodann hat die Ast. am 4. 4. 2005 ihren Verfügungsantrag eingereicht. Die insoweit in Anspruch genommene Frist bewegt sich ebenfalls in einem Rahmen, der nicht zu einer Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung führt.

2. Die Ag. gehen - ebenso wie das LG Berlin in den als Anlage eingereichten Entscheidungen - zu Unrecht davon aus, die Ausführungen des Senats in dem zwischen den Parteien ergangenen Urteil vom 21. 4. 2004 in dem Rechtsstreit 5 U 174/03 (Senat, GRUR-RR 2004, 355 - Parfümtester) seien auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar. Die Streitgegenstände beider Verfahren unterscheiden sich maßgeblich. Während es in dem Vorverfahren ausschließlich darum ging, dass Produkte der Ast. - gleichgültig in welchem Zustand - von beliebigen Mitgliedern der Ag. ausdrücklich unter dem Begriff „Tester“ angeboten wurden, verfolgt die Ast. in dem vorliegenden Rechtsstreit einen Verfügungsantrag, mit dem den Ag. verboten werden soll, durch konkret benannte Mitglieder Produkte - gleichgültig unter welcher Bezeichnung - in einer bestimmten (nicht vorhandenen) Ausstattung zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen. Selbst wenn es - wie die Ag. behaupten - in beiden Fällen allein um den Vertrieb von Parfümtestern ginge, ist das durch den Streitgegenstand maßgeblich bestimmte Rechtsschutzziel jedenfalls in markenrechtlicher Hinsicht ein anderes. Dies gilt selbst dann, wenn auch in der vorliegenden Fallgestaltung eine Rechtsverletzung nur dann drohte, wenn Parfümtester und nicht Original-Vertriebsprodukte über den Internetmarktplatz der Ag. in den Vertrieb gebracht werden. Dies ist aber nicht der Fall.

3. Ein markenrechtlicher Verstoß gem. § 14 II Nr. 1, III Nr. 2, V MarkenG liegt vor. Die Anbieter unter den Pseudonymen „fns“ und „ppt“ haben - wie sich aus den Anlagen
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ergibt - in der Vergangenheit Produkte der Ast. ohne Umverpackung zum Vertrieb angeboten. Durch die Entfernung der Umverpackung sind die zunächst erschöpften Markenrechte der Ast. gem. § 24 II MarkenG wieder aufgelebt. Die Ast. kann sich gem. § 24 II MarkenG aus berechtigten Gründen einem Vertrieb ihrer Produkte in dem streitgegenständlichen, geänderten Zustand widersetzen.

a) Der Senat vermag den Ag. bereits nicht in ihrer Rechtsauffassung zuzustimmen, § 24 II MarkenG schütze mit der Formulierung „insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist“ allein Veränderungen an der Ware selbst.

aa) Es entspricht seit langem herrschender Rechtsprechung, dass sich der Markenhersteller auch gegen Veränderungen der Umverpackung wehren kann, sofern hierdurch seine Rechte beeinträchtigt werden (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. [2003], § 24 Rdnr. 64). Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der Entscheidung „Kontrollnummernbeseitigung II“ des BGH (BGH, GRUR 2001, 448). Hierauf hat auch das LG in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass sich der Markenrechtsinhaber gegen nachteilige Veränderungen der mit einer geschützten Marke versehenen Umverpackung seiner Produkte in markenrechtlicher Hinsicht zur Wehr setzen kann. Die insoweit in höchstrichterlicher Rechtsprechung des BGH sowie des EuGH ergangenen Urteile betrafen in erster Linie (vermeintlich) markenrechtswidrige Umverpackungen bzw. Verpackungsveränderungen von Arzneimitteln.

bb) Die Ag. verkürzen die anerkannten Grundsätze dieser Rechtsprechung in nicht gerechtfertigter Weise, wenn sie diesen lediglich den Grundsatz zu entnehmen versuchen, die Verpackungsveränderung sei unzulässig, wenn hiermit die Zurückverfolgung der Vertriebswegewege in selektiven Vertriebsbindungssystemen unmöglich gemacht werde. Hierzu führen Ingerl/Rohnke (MarkenG, 2. Aufl., § 24 Rdnr. 64) zutreffend aus: „Vielmehr gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Veränderung der Ware selbst (offenbar als selbstverständlich angesehen z.B. von BGH, GRUR 2001, 448 [450] - Kontrollnummernbeseitigung II; davon geht auch die umfangreiche Judikatur zum Umverpacken von Arzneimitteln aus). Änderungen der Verpackung können also jedenfalls dann erhebliche Eingriffe sein, die die Erschöpfung entfallen lassen, wenn der Verkehr die Verpackung als für das Produkt wesentlich ansieht, es z.B. üblicherweise in einer verschlossenen Originalverpackung verkauft wird und der Verkehr gerade auf die Integrität der Verpackung Wert legt. Auch hier ist es aber die Frage des Einzelfalls, welche Änderungen noch hinzunehmen sind.“

Fezer (MarkenR, 3. Aufl. [2001], § 24 Rdnrn. 50 u. 53) weist ebenfalls zutreffend darauf hin: „Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass Produkt und Verpackung eine kennzeichenrechtliche Einheit bilden (s. Rdnr. 40). Der Markenschutz bezieht sich auf Ware und Verpackung als Einheit. Es ist ausschließlich Sache des Markeninhabers, den Originalzustand seines Produkts zu prägen. Das Markenrecht schützt die produktbezogenen Vermarktungsbedingungen auf dem Weg des Produkts zum Verbraucher. Die Abwehr von Einwirkungen Dritter auf den Zustand des Produkts dient nicht zuletzt auch dem Interesse der Verbraucher und ist zum Schutz eines redlichen und leistungsgerechten Wettbewerbs geboten. Der Markeninhaber kann einem Dritten grundsätzlich jede Veränderung der Verpackung oder Umhüllung seines Produkts, die einen Eingriff in das ausschließliche Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers darstellt, untersagen. […] Ein Eingriff in die Produktverpackung stellt auch dann eine Kennzeichenrechtsverletzung dar, wenn das Produkt dabei nicht beeinträchtigt wird und wenn kenntlich gemacht wird, dass und von wem etwa die Ware umgepackt worden ist (BGH, GRUR 1984, 352 - Ceramix; GRUR 1984, 530 - Valium Roche). Auch in der Rechtsprechung des EuGH wird das Kriterium einer Qualitätsbeeinträchtigung des Produkts infolge des Eingriffs in die Produktverpackung als ein Abgrenzungskriterium abgelehnt (EuGH, Slg. 1978, I-1139 [1165] = GRUR 1978, 599 [m. Anm. Fezer] - Hoffmann-LaRoche). Jeder verkehrswesentliche Eingriff in die Produktverpackung stellt als eine unzulässige Manipulation der Markenware eine Markenrechtsverletzung dar (so auch Baier, in: Festschr.f. Vieregge, S. 43, 47).“

Diese zu den Rdnrn. 40, 50 bei Fezer dargelegten Grundsätze entsprechen auch der seit der Abmahnung bereits veröffentlichten Rechtsprechung des BGH (BGH, GRUR 2003, 336 - Beloc).

cc) Entsprechend verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Es kann nach Auffassung des Senats keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass Verbraucher gerade bei Luxus-Parfümartikeln der von der Ast. vertretenen Art eine unbeschädigte Original-Umverpackung erwarten. Derartige Waren werden häufig als Geschenke erworben, so dass der Kunde schon wegen dieses Verwendungszwecks ein besonderes Interesse an der Existenz einer repräsentativen Umverpackung hat. Zudem wird die Wertschätzung von Parfümprodukten der gehobenen Preisklasse nicht allein durch ihre Duftnote, sondern in nicht unerheblichem Umfang auch durch ihre äußere Gestaltung und Präsentation bestimmt. Dies zeigt z.B. das aufwändige und originelle Design vieler Parfümprodukte in Flaschenform, Deckelgestaltung und Umverpackung. Ingerl/Rohnke weisen dementsprechend zu Recht in diesem Zusammenhang auf den „Wunsch nach repräsentativen Verpackungen bei Luxusprodukten“ hin. Soweit sich aus den Ausführungen von Sack (WRP 1999, 1088 [1096]) eine abweichende Auffassung ergeben sollte, teilt der Senat diese nicht, wobei insoweit ohnehin zu berücksichtigen ist, dass sich die höchstrichterliche Rechtsprechung seit diesem Zeitpunkt deutlich weiterentwickelt hat. Dies zeigen die Entscheidungen des BGH sowie des EuGH, die in der Folgezeit zum Umverpacken von Arzneimitteln ergangen sind. Auf die Ausführungen der Parteien zu etwaigen Verstößen gegen die KosmetikVO bzw. zu der Notwendigkeit einer Erhaltung der Originalverpackung zur Erfüllung vorgeschriebener Kennzeichnungsverpflichtungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an.

dd) Auch die Ausführungen der Ag. in ihrem Schriftsatz vom 12. 6. 2006 dazu, ein Eingriff in die Umverpackung könne die Markenrechte der Ast. nicht beeinträchtigen, erweisen sich als nicht überzeugend. Die Ag. greifen hierbei u.a. auf die Entscheidung „Bristol-Myers Squibb“ des EuGH (Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int 1996, 1144) aus dem Jahr 1996 zurück. Jene Entscheidung befasste sich mit Parallelimportfällen bei Arzneimitteln, nicht aber mit „Luxusartikeln“ im Gebrauchsgüterbereich. Die maßgeblichen Erwägungen dazu, aus welchen Gründen eine Integrität der Originalverpackung erforderlich ist, sind deshalb nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Vor allem ging es dort um Sachverhaltsgestaltungen eines „Umpackens“ von Waren in eine eigene Verpackung des Parallelimporteurs, auf der wiederum die Marke des Originalherstellers angebracht wurde. Insoweit ergibt sich eine vollkommen anders gelagerte Sachverhaltskonstellation. Auch im Übrigen erscheint die Argumentation der Ag. zu diesem Punkt wenig an den Realitäten orientiert, wenn sie geltend machen, es komme auf die Originalverpackung überhaupt nicht an, wenn nur irgendein geeigneter Transportschutz gewährleistet sei. Diese Sichtweise geht jedenfalls für den Vertrieb von „Luxusartikeln“ an der Lebenswirklichkeit vorbei, denn gerade in diesen Fällen legt der Käufer in der Regel erheblichen Wert auch auf ein „edles Drumherum“, von der Flaschenform über die Produktverpackung bis zur Tragetüte in den Farben und Symbolen des Markenrechtsinhabers. Diese Feststellungen kann der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder treffen.
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ee) Den Standpunkt der Ag., allein eine Beschädigung, nicht aber die Entfernung der Originalverpackung beeinträchtige die Interessen des Markeninhabers, vermag der Senat aus den genannten Gründen ebenfalls nicht zu teilen. Diese Sichtweise stellt sich jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art nicht als zutreffend dar. Durch das Fortlassen der Originalverpackung eines Luxusartikels der Art, wie diese von der Ast. vertrieben werden, werden die berechtigten Interessen des Markeninhabers erheblich geschädigt. Die gegenteilige Auffassung der Ag. sowie des KG teilt der Senat nicht. Auch diese Feststellungen kann der Senat aus der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder treffen, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, so dass es eines weiteren Nachweises i.S. der Rechtsprechung des EuGH in der Sache „Dior/Evora“ (GRUR Int 1998, 140 [144]) nicht bedarf. Dieser hatte unter anderem ausgeführt: „Geht es wie im Ausgangsverfahren um Waren mit Luxus- und Prestigecharakter, so darf der Wiederverkäufer nicht in unlauterer Weise dem berechtigten Interesse des Markeninhabers zuwiderhandeln. Er muss also darauf bedacht sein, mit seiner Werbung die Wertschätzung der Marke nicht dadurch zu beeinträchtigen, dass er den Luxus- und Prestigecharakter der betreffenden Waren sowie die von ihnen ausgehende luxuriöse Ausstrahlung beeinträchtigt.“

Diese Grundsätze gelten auch für den vorliegenden Fall, wenngleich die der Entscheidung des EuGH zu Grunde liegende Sachverhaltsgestaltung eine andere war. Dort ging es darum, ob sich die Werbung für einen Luxusartikel in dem Prospekt einer Drogerie-Kette wegen in der Nähe zu Billig-Produkten „imageschädigend“ auswirken konnte. Insoweit liegt es nahe, konkrete „Nachweise“ zu verlangen, weil eine solche Folge keineswegs selbstverständlich ist. Diese Überlegungen sind auf die hier zur Entscheidung stehende Sachverhaltsgestaltung nicht übertragbar.

ff) Die dargelegten Grundsätze gelten selbst dann, wenn vereinzelte Käufer - z.B. bei Versteigerungen über eBay - es in Kauf nehmen oder es sogar darauf anlegen, hochwertige Parfümprodukte ohne Umverpackung zu erhalten, wenn hiermit der Vorteil eines geringeren Kaufpreises verbunden ist. Ein derartiges Interesse ist nicht geeignet, die allgemeine Verkehrserwartung abweichend zu prägen, zumal diesen Kaufinteressenten zumeist bewusst sein wird, dass die durch Ausstattungsmängel erzielten Kaufpreisvorteile in der Regel letztlich nur durch vertrags- bzw. gesetzwidrige Beschaffungs- oder Vertriebsvorgänge erlangt werden können.

b) Die Ag. gehen bei ihrer Argumentation unzutreffend davon aus, den von der Ast. beanstandeten Angeboten der konkret bezeichneten eBay-Mitglieder könne allein der Vertrieb von Parfümtestern zu Grunde liegen. Für eine derartige Annahme gibt es keine hinreichend tragfähigen Anhaltspunkte.

aa) Aus den von der Ast. vorgelegten Ausdrucken der Angebote ist - mit Ausnahme des Fehlens der Umverpackung - nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei den angebotenen Waren nicht um Originalprodukte handelt. Insbesondere verfügen die Parfümflakons - soweit ersichtlich - über die bestimmungsgemäßen Deckel.

bb) Auch die Tatsache, dass diese Produkte ohne ihre Umverpackung angeboten werden, lässt keinerlei Rückschlüsse darauf zu, es müsse sich notwendigerweise um Parfümtester handeln. Gründe, aus denen ein Verkäufer die Originalumverpackung nicht mehr vorweisen kann, sind vielfältig denkbar. Der Verpackungskarton kann zum Beispiel auf einem Transportweg beschädigt und eingedrückt worden seien, so dass er nicht mehr verwendbar ist bzw. den positiven Eindruck des darin verpackten Produkts allenfalls beeinträchtigt. In Betracht kommt weiterhin, dass etwa Umverpackungen durch einen Wasserschaden beeinträchtigt worden sind. Ebenfalls nicht auszuschließen ist, dass eine Person ein originalverpacktes Produkt erworben bzw. geschenkt erhalten hat, sie nach dem Entfernen der Umverpackung und einem kurzen Geruchseindruck jedoch sogleich feststellt, dass ihr die Duftnote nicht zusagt. Auch in derartigen Fällen ist es weder ausgeschlossen noch fernliegend, dass eine Person ein unverpacktes Parfüm als neuwertig bzw. unbenutzt verkauft, ohne dass dem Käufer Gegenteiliges auffällt. Dementsprechend hat der Senat für die Entscheidung dieses Rechtsstreits davon auszugehen, dass die beanstandeten Anbieter „fns“ sowie „ppt“ schon auf Grund der aus den Anlagen ersichtlichen Angebote Begehungsgefahr für einen Handel mit Originalprodukten der Ast. ohne Umverpackung gesetzt haben. Auf die vielfältigen Ausführungen der Ag. zu Parfümtestern kommt es dementsprechend nicht an. Die Ag. versuchen letztlich erfolglos, mit diesem Vortrag von der maßgeblichen rechtlichen Einordnung des ihnen abverlangten Verhaltens abzulenken. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob die Ag. nunmehr (erst) in zweiter Instanz belegen können, von den Produkten der Ast. seien auch solche auf dem Markt, die als Tester mit einem regulären Deckel vertrieben werden. Insoweit verweisen die Ag. auf die Anlage …. Selbst wenn dieser Vortrag trotz § 531 II Nr. 3 ZPO berücksichtigungsfähig wäre, bleibt er vor dem Hintergrund des Streitgegenstands des vorliegenden Rechtsstreits irrelevant.

c) Die dargelegten Rechtsgrundsätze sind allerdings - ohne dass der Senat aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits hierzu abschließend Stellung beziehen muss - selbst dann nicht abweichend zu beurteilen, wenn es sich bei den im vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen Waren zum Teil tatsächlich nicht um Originalprodukte, sondern um Parfümtester gehandelt haben sollte.

aa) Die Ast. hat nachvollziehbar dargelegt - und es steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit -, dass Parfümtester ebenso wie die Originalware in bestimmten - wenngleich abweichenden - Umverpackungen auf den Markt gebracht, d.h. konkret an Einzelhändler abgegeben werden. Diese Umverpackungen enthalten in gleicher Weise wie Originalwaren die Marken- und Produktbezeichnungen der Ast. Sie sind deshalb - unbeschadet einer minderwertigen Verpackungsqualität und zusätzlicher Warnhinweise - in gleicher Weise bestimmt und geeignet, die Herkunftshinweisfunktion der Marke zu erfüllen. Dementsprechend steht der Ast. auch insoweit ein rechtlich schützenswertes Interesse zur Seite, einen - wenngleich unzulässigen - Weitervertrieb dieser Parfümtester allenfalls ausschließlich in der von ihr hierfür vorgesehenen Originalverpackung zuzulassen.

bb) Dieses berechtigte Interesse besteht schon deshalb in besonderem Umfang, weil die Ast. auch - und gerade - auf der Umverpackung darauf hinweist, dass es sich bei den Parfümtestern nicht um ein verkehrsfähiges Produkt handelt.

aaa) Damit will die Ast. gegenüber dem Endverbraucher zulässigerweise auch zum Ausdruck bringen, dass mit dem Originalprodukt verknüpfte Erwartungen zumindest zur Ausstattung bei den Parfümtestern nicht in gleicher Weise erfüllt werden (können). Dies betrifft insbesondere - aber nicht ausschließlich - eine abweichende Verschlusskappe und den damit verbundenen geringeren Schutz z.B. vor Produktveränderungen und dem Austreten von Flüssigkeiten. Auch insoweit muss es dem Markenrechtsinhaber freistehen, zu bestimmen, in welcher konkreten Gestaltung der Umverpackung er sein Produkt ausschließlich im Markt gehandelt bzw. weitergegebenen wissen möchte. Selbst wenn man mit den Ag. davon ausgeht, dass die Parfümtester in der Regel auch auf den Flaschen selbst entsprechende Hinweise enthalten, dass diese nicht zum Weiterverkauf bestimmt sind, kann die Ast. nach Auffassung des Senats gleichwohl berechtigte Gründe i.S. von § 24 II MarkenG geltend machen, dass die „Warnfunktion“ der Umverpackung der ausdrücklich nicht als verkehrsfähig gedachten Tester erhalten bleibt, gerade auch, um das hochwertige Markenimage der zum Verkauf gedachten Produkte nicht zu beeinträchtigen. Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits bedarf es zu dieser Frage aber
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keiner abschließenden Stellungnahme des Senats, weil aus den genannten Gründen Begehungsgefahr zumindest auch - und in erster Linie - für unverpackte Originalprodukte besteht.

bbb) Die Ag. gehen weiterhin zu Unrecht davon aus, der Ast. stehe der geltend gemachte Anspruch in Ansehung von Parfümtestern schon deshalb nicht zu, weil die Umverpackung bei Parfümtestern bestimmungsgemäß zur Entfernung vorgesehen ist. Dieser Umstand ist ebenso zutreffend wie rechtlich irrelevant.

(1) Denn eine Entfernung dieser Verpackungsbestandteile erfolgt nur in den Fällen, in denen die Parfümtester bestimmungsgemäß in einer Verkaufsstelle eingesetzt werden, damit die Kunden sich einen Eindruck von der Duftnote des Parfüms verschaffen können. Um derartige Fälle geht es hier jedoch nicht. Die Ast. verfolgt mit ihrem Verfügungsantrag Missbrauchtatbestände, die dadurch geprägt sind, dass die Parfümtester bestimmungswidrig nicht zur Nutzung und Entleerung durch die Kunden im Verkaufslokal eingesetzt, sondern einem nicht vorgesehenen Weiterverkauf zugeführt werden. In diesem Fall ist eine Entfernung der Umverpackung in Bezug auf Präsentation und Gebrauchszweck des Produkts weder notwendig noch nahe liegend. Die Entfernung erfolgt vielmehr in erster Linie deshalb, um die bestimmungswidrige Verwendung zu verschleiern. Damit sind derartige Sachverhaltsgestaltungen durchaus vergleichbar mit denjenigen Fällen, in denen Händler im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems Manipulationen an der Umverpackung vorgenommen haben, um den Vertriebscode unkenntlich zu machen.

(2) Die nicht vollständig auszuschließenden Fälle, in denen bestimmungsgemäß entpackte Parfümtester in ansonsten vollständigem und unversehrtem Zustand aus den Verkaufsräumen entwendet und weiterverkauft werden, sind nach Auffassung des Senats so ungewöhnlich, dass sie bei der rechtlichen Beurteilung unberücksichtigt bleiben können. Die Annahme, die missbräuchliche Aneignung der Parfümtester erfolge erst zu einem Zeitpunkt, nachdem diese bereits für Kundenzwecke offen im Verkaufsraum zur Verfügung gestellt worden sind, stellt sich nach Auffassung des Senats für den ganz überwiegenden Regelfall jedenfalls dann als erfahrungswidrig dar, wenn unbenutzte und voll gefüllte Tester zum Weiterverkauf angeboten werden. Im Übrigen weist die Ast. zutreffend darauf hin, dass derartige Parfümtester in den Verkaufsräumen unmittelbar neben den verpackten Originalprodukten ausgestellt werden, womit erkennbar der optische Eindruck der verpackten Gestaltung auf die Testflasche übertragen werden und damit ein etwaiges Manko der fehlenden Umverpackung ausgeglichen werden soll (und kann). Diese markenrechtlich relevante Möglichkeit besteht nicht mehr, wenn der Parfümtester separat ohne Umverpackung vertrieben wird.

d) Soweit die Ag. unter Hinweis auf Ausführungen des KG meinen, es stehe nicht fest, dass die angebotenen Waren tatsächlich in einer Ausstattung ohne Umverpackung vertrieben werden, vermag der Senat auch dieser Ansicht nicht zu folgen. Sie entbehrt der tatsächlichen Grundlage.

aa) In dem Angebot unter dem Pseudonym „fns“ heißt es ausdrücklich „Lieferung erfolgt wie auf Abbildung“. Es ist eine unverpackte Flasche abgebildet worden. Für diesen Hinweis bestand erkennbar nur dann eine Notwendigkeit, wenn eine Auslieferung in Abweichung von der Originalverpackung geplant war. Andernfalls ist ein derartiger Hinweis sinnwidrig und geschäftsschädigend.

bb) Der Anbieter „ppt“ weist ausdrücklich darauf hin „Kartonage existiert nicht mehr“. Auch hierfür bestand erkennbar nur dann eine Veranlassung, wenn eine unverpackte Auslieferung beabsichtigt war. Der Senat hat dargelegt, dass eine Reihe von Sachverhaltsgestaltungen denkbar sind, in denen ein Parfümflakon ohne Umverpackung zum Verkauf angeboten wird. Es ist nichts dafür ersichtlich, aus welchen Gründen hier eine derartige Situation nicht Hintergrund des konkreten Angebots gewesen sein soll.

cc) Die insoweit von den Ag. angestellten abweichenden Überlegungen - auch zu der vermeintlichen Gewohnheit der Anbieter, sich beliebige Lichtbilder aus anderen Quellen zu beschaffen - sind für die hier zur Entscheidung stehenden Fälle Spekulationen ohne tatsächlichen Anknüpfungspunkt. Dies gilt auch für die Überlegungen der Ag. dazu, aus welchen Gründen gewerbliche Anbieter Originalware ohne Umverpackung anbieten sollten. Auf alles dies kommt es in rechtlicher Hinsicht nicht an. Selbst wenn die angegriffenen Angebote - wofür indes keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind - sich auch auf Parfümtester bezogen haben sollten, ergibt sich aus den bereits genannten Gründen keine abweichende Rechtslage.

3. Die Ag. zu 1 ist für die ihnen zur Last gelegte Markenrechtsverletzung als Störerin verantwortlich. Das LG hat hierzu die erforderlichen und - auf der Grundlage höchstrichterlicher Rechtsprechung - zutreffenden Ausführungen gemacht, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nehmen kann.

a) Die Verantwortlichkeit der Ag. als Störer einer Markenrechtsverletzung scheitert im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht daran, dass es sich bei den von der Ast. verfolgten Angeboten nicht um „klar erkennbare Rechtsverletzungen“ im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des BGH handelt. Auch insoweit unterscheidet sich der vorliegende Rechtsstreit durch eine abweichende Antragsfassung maßgeblich von der Sachverhaltsgestaltung des Vorverfahrens 5 U 174/03 (BeckRS 2004, 07320). Die nach der Behauptung der Ast. rechtsverletzenden Anbieter sind in der Antragsschrift mit einem ganz bestimmten Pseudonym unmissverständlich genannt. Danach ist Streitgegenstand des Verfügungsantrags nur die Unterbindung von Verkaufsvorgängen unter diesen Pseudonymen. Von den Ag. wird nicht verlangt zu entscheiden, ob die dahinter stehenden natürlichen Personen gleichartige Geschäfte auch unter abweichenden Pseudonymen vornehmen. Damit ist ebenfalls klar umrissen, welches die rechtsverletzende Handlung ist. Diese ist für die Ag. auch unschwer zu ermitteln. Wie die Ast. durch ihre Anlagen dargelegt und glaubhaft gemacht hat, wird auf das Fehlen der Umverpackung zum Teil bereits in der Angebotsbeschreibung hingewiesen. Jedenfalls bei einem Umfang von zwei konkret genannten Anbietern ist es den Ag. ohne Weiteres möglich und zuzumuten, die neu einzustellenden Angebote entweder automatisiert oder durch eine Einzelprüfung auf entsprechende Angaben zu überprüfen. Es geht - und insoweit unterscheidet sich dieser Rechtsstreit maßgeblich von dem Vorverfahren - nicht darum, dass die Ag. die Angebote einer unbestimmten Vielzahl namentlich nicht konkretisierter Anbieter nach einem bestimmten Schlüsselbegriff durchsuchen und indizieren müssen.

b) Die Ag. gehen auch von unzutreffenden Voraussetzungen aus, wenn sie sich auf den Standpunkt stellen, eine „klar erkennbare Rechtsverletzung“ liege bereits deshalb nicht vor, weil die markenrechtlichen Lage schwierig zu beurteilen sei. Das Gegenteil ist der Fall.

aa) Nach dem Verfügungsantrag und der darauf beruhenden Verurteilung durch das LG Hamburg sind den Ag. eindeutige und unmissverständliche Kriterien vorgegeben worden, nach denen sich das Vorliegen einer Markenverletzung bestimmt. Sofern sich aus den betreffenden Angeboten hinreichend deutliche Hinweise zu dem Fehlen der Umverpackung - insbesondere aus der verbalen Beschreibung - nicht entnehmen lassen, liegt danach eine relevante Rechtsverletzung nicht vor. Dementsprechend erwächst in diesen Fällen auch keine Handlungsverpflichtung der Ag.

bb) Der Senat hat aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits hingegen nicht darüber zu entscheiden, ob die Ag. auch gegenüber dritten Markenrechtsinhabern verpflichtet bzw. in der Lage sind, gleichartige Rechtsverletzungen zu
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erkennen und zu unterbinden. Jedenfalls im Verhältnis zu der Ast. ist die Rechtslage einer Markenrechtswidrigkeit des Vertriebs ohne Umverpackung durch die Entscheidung des Senats geklärt, so dass Ungewissheiten bei den Ag. ausgeräumt sind. Die Ast. verfolgt einen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob die Ag. in der Vergangenheit in der Lage waren, derartige Markenrechtsverletzungen im Verhältnis zu der Ast. und in Bezug auf die drei genannten Verkäufer eindeutig zu identifizieren. Sie sind es jedenfalls im Anschluss an die diesem Rechtsstreit vorangegangene Abmahnung, spätestens jedoch im Anschluss an die landgerichtliche Entscheidung.

cc) Die Ag. haben hieraus indes nicht die erforderlichen prozessualen Konsequenzen einer Unterwerfung gezogen. Auf die abweichende Rechtsprechung des LG Berlin sowie des KG können sich die Ag. nicht mit Erfolg berufen. Denn diese Entscheidungen haben sich mit maßgeblichen Aspekten des § 24 II MarkenG nicht erschöpfend auseinander gesetzt. Die Rechtslage ist für Produkte der hier vorliegenden Art - wie die oben angeführten Zitate bei Fezer und Ingerl/Rohnke zeigen - mit dem gegenteiligen Ergebnis geklärt. Die Ast. hat insoweit zudem zutreffend auf die von dem BGH aufgestellten vergleichbaren Grundsätze in der Entscheidung „Pressehaftung II“ hingewiesen (BGH, GRUR 1992, 618 = WRP 1992, 640 [642]).

dd) Der Einwand der Ag., sie könnten etwaige Markenverletzungen auch nicht mit zumutbarem Aufwand erkennen, ist ebenfalls unerheblich. Insbesondere wird ihnen auf der Grundlage der Entscheidung des Senats gerade keine Unterscheidung danach abverlangt, ob es sich um ein zum Verkauf bestimmtes Originalprodukt oder um einen Parfümtester handelt. Eine konkrete Handlung der Ag. ist nur dann gefordert, wenn sich aus der Produktbeschreibung des Verkaufsangebots ergibt, dass ein Artikel ohne die Original-Umverpackung verkauft werden soll. Die von den Ag. zitierten Ausführungen des KG in der Entscheidung 5 U 31/05 können zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nichts beitragen und vermögen insoweit den Senat nicht zu überzeugen. Denn es geht hier gerade nicht darum, ob die Ag. anhand bestimmter objektiver Anhaltspunkte - abstrakt - das Vorliegen einer Markenrechtsverletzung erkennen können. Vielmehr betrifft der vorliegende Rechtsstreit ausschließlich zwei konkrete, unter ihrem Pseudonym namentlich benannte Anbieter, die in der Vergangenheit bereits mehrfach rechtsverletzend in Erscheinung getreten sind. Das von der Ast. im vorliegenden Rechtsstreit verfolgte Verbot stellt sich als zulässige Verallgemeinerung eines rechtsverletzenden Verhaltens dar, für das bereits in der Vergangenheit Begehungsgefahr gesetzt worden ist. Beurteilungsschwierigkeiten können insoweit nicht auftreten, so dass sich der Senat aus Anlass dieses Rechtsstreits auch nicht näher mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH zu dieser Frage (BGH, GRUR 2006, 429 = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln) auseinander zu setzen hat.

ee) Der Senat vermag auch der von dem KG in der Entscheidung vom 18. 4. 2006 zum Ausdruck gebrachten Zurückhaltung bei der Statuierung von Unterlassungspflichten der als Störer in Anspruch genommenen Betreiber von Internet-Marktplätzen jedenfalls für den hier zur Entscheidung stehenden Fall nicht zuzustimmen. Dieser ist dadurch geprägt, dass Unterlassung nur in Bezug auf einen oder mehrere konkrete Anbieter verlangt wird, bei denen es in der Vergangenheit bereits mehrfach zu Rechtsverstößen gekommen ist, die auch der Internet-Veranstalter als solche anerkannt hat. In derartigen Fällen kann sich der Betreiber einer Versteigerungsplattform nach Auffassung des Senats nicht darauf berufen, Überprüfungs- und Kontrollpflichten seien ihm nicht zumutbar. Die in der Entscheidung des KG angeklungene Auffassung, der Verletzte sei gehalten, vorrangig unmittelbar gegen die Rechtsverletzer selbst vorzugehen, überzeugt den Senat jedenfalls dann nicht, wenn der in Anspruch genommene Störer - wie die Ag. - ein Geschäftsmodell unterhält, dessen Erfolg maßgeblich auch dadurch geprägt wird, dass die Mitglieder bei ihren Rechtsgeschäften unter einem Pseudonym weitgehend zunächst ihre Anonymität wahren und sich damit gegenüber Dritten letztlich hinter den Ag. „verstecken“ können. Zumindest in einem derartigen Fall kann sich der als Störer in Anspruch genommene Betreiber des Internet-Marktplatzes nicht darauf berufen, der Geschädigte müsse zunächst die rechtsverletzenden Anbieter unmittelbar in Anspruch nehmen. Dies gilt selbst dann, wenn der Betreiber des Internetmarktplatzes dem Geschädigten auf Anforderung die Klarnamen und Adressen der Anbieter zu nennen bereit ist. Eine unmittelbare eigene Verantwortlichkeit des Betreibers besteht zumindest dann, wenn es - wie vorliegend - um Wiederholungsfälle gleichartiger Rechtsverletzungen geht, die bereits in der Vergangenheit gegenüber den Ag. beanstandet worden sind. Jedenfalls hieraus rechtfertigt sich eine eigene - originäre - Handlungsverpflichtung der Ag. als Störerinnen.

ff) Vor diesem Hintergrund erweisen sich auch die Ausführungen des BGH zu einer automatischen Einstellung von Angeboten im Rahmen eines Registrierungsverfahrens (BGHZ 148, 13 = GRUR 2001, 1038 = WRP 2001, 1305 - ambiente.de) und hiermit verbundenen Überlegungen zu der Kenntnis des Betreibers eines Internet-Marktplatzes als nicht übertragbar.

aaa) Es mag durchaus sein, dass es den Ag. nicht zumutbar ist, sich eine sichere Kenntnis davon zu verschaffen, welche Waren von einer unüberschaubaren Vielzahl namentlich nicht bekannter Anbieter stündlich bzw. täglich neu in ihr System eingestellt werden. Darum geht es vorliegend jedoch nicht. Gegenstand des Verfügungsantrags im Berufungsrechtszug sind ausschließlich die zwei konkret genannten Pseudonyme „fns“ und „ppt“. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass es den Ag. ohne Weiteres möglich und zumutbar ist, ihre Verfahrensabläufe so zu organisieren/strukturieren, dass eine Warnmeldung generiert wird, wenn ein Angebot unter einem dieser Pseudonyme neu in das System eingestellt wird. Erst an diesem Punkt setzen etwaige Überprüfungspflichten der Ag.ein.

bbb) Die Gefahr, dass die Anbieter ihr Pseudonym verändern, nachdem sie Kenntnis von den Überprüfungsmechanismen der Ag. erhalten haben, liegt auf der Grundlage des gestellten Antrags bei der Ast. Der Senat hat im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits auch nicht darüber zu entscheiden, ob eine Zumutbarkeitsgrenze für die Ag. dann überschritten ist, wenn ihnen von unterschiedlichen Seiten Überprüfungsverpflichtungen in einem Umfang auferlegt worden sind, die für sie nicht mehr sachgerecht zu handhaben sind. Hierfür sind die Ag. darlegungspflichtig. Sie haben hierzu keine konkreten Angaben gemacht. Es ist auch ansonsten nichts dafür ersichtlich, dass eine derartige Situation gegeben sein könnte.

4. Die Ag. zur 2 ist für die geltend gemachten Ansprüche ebenfalls passivlegitimiert. Es trifft zwar zu, dass die Verantwortlichkeit für die Website www.ebay.de ausweislich des Impressums bei der Ag. zu 1 liegt. Ebenso unstreitig ist jedoch, dass die Ag. zu 2 im Außenverhältnis gegenüber der Ast. aufgetreten ist und sich ihr gegenüber als Ansprechpartnerin für die Verfolgung der beanstandeten Rechtsverletzungen zur Verfügung gestellt hatte. Vor diesem Hintergrund hatte die Ag. zu 2 selbst zu erkennen gegeben, dass sie über eine tatsächliche Einflussmöglichkeit verfügt, Rechtsverletzungen der hier streitgegenständlichen Art zu verhindern. Bereits dieser Umstand reicht für ihre Eigenschaft als Störerin aus. Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH, GRUR 2002, 902 = WRP 2002, 1050 [1051] - Vanity-Nummer; BGHZ 148, 13 = GRUR
OLG Hamburg: Vertrieb von Luxus-Parfümartikeln mit veränderter Umverpackung auf Internet-Marktplatz GRUR-RR 2007 Heft 3 79 Vorheriger Seitenumbruch
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2001, 1038 = WRP 2001, 1305 [1307] - ambiente.de; BGH, GRUR 1999, 418 = NJW 1099, 1960 - Möbelklassiker; BGH, GRUR 1997, 313 [315] - Architektenwettbewerb; BGH, GRUR 1955, 97 [99] - Constanze II). Diese Möglichkeit hat die Ag. zu 2 im Außenverhältnis für sich in Anspruch genommen. Daran ist sie festzuhalten.

5. Da die Ag. bereits nach den Grundsätzen einer Störerhaftung verantwortlich sind, muss der Senat nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage eingehen, ob sich eine Verantwortlichkeit der Ag. auch unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen Förderung einer rechtswidrigen Haupttat als Teilnehmer ergibt.

6. Indem sich die Ag. auf die vorprozessuale Abmahnung der Ast. vom 23. 2. 2005 nicht unterworfen haben und in dem vorliegenden Rechtsstreit auch nachhaltig ihre Verpflichtung bestreiten, die von der Ast. zu Recht verlangten und ihnen zumutbaren Gegenmaßnahmen zu ergreifen, haben sie markenrechtliche Wiederholungsgefahr für künftige Verletzungshandlungen gesetzt. Die Ast. hat den Verfügungsantrag zu Recht auf kerngleiche Verletzungshandlungen mit gleichartigen Parfümprodukten der Ast. erstreckt, aber diese zutreffend beschränkt auf die Verletzer unter den beiden Pseudonymen. Auf Grund der Besonderheiten der hier vorliegenden Sachverhaltsgestaltung besteht die naheliegende Gefahr, dass die im Verfügungsantrag unter ihren Pseudonymen genannten Rechtsverletzer über den Internetmarktplatz der Ag. auch mit anderen Produkten der Ast. markenrechtswidrigen Handel treiben.
Anm. d. Schriftltg.:

Zu der zit. BGH-Entscheidung „Kontrollnummernbeseitigung II“ (GRUR 2001, 448) s. die Anm. Köhler, LM H. 9/2001 § 1 UWG Nr. 840. Zur Umverpackung von Nahrungsergänzungsmitteln beim EU-Parallelimport s. OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 327 - Kräutertabletten. Zur Umverpackung von Arzneimitteln beim Parallelimport s. OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 265 - Belegvorlage, und NJOZ 2005, 2572 = GRUR-RR 2005, 276 L - Bündelpackungen.