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OLG Frankfurt a.M.

Urteil vom 18. 1. 2007

6 U 134/06 (Parfüm-Tester)

Zum Sachverhalt:

Die Ast. stellt Einzelhändlern - ihren Depositären - so genannte vorheriger Tester  für Parfümerzeugnisse, die mit der Verfügungsmarke gekennzeichnet sind, zur Verfügung. Nach den mit den Depositären getroffenen vertraglichen Vereinbarungen bleibt sie Eigentümerin dieser vorheriger Tester  und behält sich das Recht auf jederzeitige Rückgabe vor. Die Ag. hat auf ihrer Internetseite unter Abbildung eines mit der Aufschrift „X“ versehenen Flakons ein ausdrücklich als „vorheriger Tester “ bezeichnetes vorheriger Parfüm  zum Verkauf angeboten. Die Ast hat die Unterlassung des „Anbietens“ ebenso wie der Benutzungsarten „Einführen“ und „Vertreiben“ verlangt. Ihre Berufung führte zum Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung.

Aus den Gründen:

Der Ast. steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 II Nr. 1 MarkenG zu; die weiteren Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind ebenfalls erfüllt.

Soweit die Ast. ihren Depositären so genannte vorheriger Tester  für Parfümerzeugnisse, die mit der Verfügungsmarke gekennzeichnet sind, zur Verfügung stellt, bleibt sie nach den mit den Depositären getroffenen vertraglichen Vereinbarungen Eigentümerin dieser vorheriger Tester  und behält sich das Recht auf jederzeitige Rückgabe vor; dies hat die Ast. durch Vorlage der entsprechenden Vertragsmuster glaubhaft gemacht. Unter diesen Umständen sind nach Auffassung des erkennenden Senats (im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 19. 9. 2006 - I-20 U 68/06, BeckRS 2007, 075035; a.A.: OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 355 - vorheriger Parfümtester ) die Rechte der Ast. aus der Verfügungsmarke im markenrechtlichen Sinn (§ 24 I MarkenG) nicht erschöpft, weil die mit der Marke gekennzeichneten vorheriger Tester  nicht im Sinne der genannten Vorschrift „in den Verkehr gebracht“ worden sind.

Die Vorschrift des § 24 MarkenG hat den Zweck, dem Markeninhaber zwar die (markenrechtliche) Kontrolle über den Vertriebsweg der mit der Marke gekennzeichneten Waren zu entziehen, ihm jedoch die Entscheidung darüber vorzubehalten, ob und wann er diese Ware überhaupt dem freien Vertrieb überlässt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. [2003], § 24 Rdnr. 7 m.w. Nachw.). Im Hinblick auf diesen Normzweck kann in Fällen der vorliegenden Art ein „In-den-Verkehrbringen“ durch die Auslieferung an den Depositär nur dann bejaht werden, wenn der Markeninhaber die Verfügungsgewalt über die Ware nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht willentlich auf den Depositär überträgt, d.h. ihm ungeachtet der mit der Übergabe verfolgten Intentionen gestattet, mit der Ware nach eigenem Belieben zu verfahren; dies wäre insbesondere bei einer vorbehaltlosen Übereignung der Fall. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

Von den Fällen, in denen an einen Spediteur übergebene Markenware einen anderen als den vom Markeninhaber vorgesehenen Vertriebsweg nimmt (vgl. hierzu BGH, GRUR 2006, 863 = WRP 2006, 1233 - ex works), unterscheidet sich die vorliegende Sachverhaltskonstellation maßgeblich dadurch, dass die vorheriger Parfümtester  überhaupt nicht zum Erwerb durch einen Endabnehmer bestimmt sind (so mit Recht OLG Düsseldorf, Urt. v. 19. 9. 2006 - I-20 U 68/06, BeckRS 2007, 075035 S. 7). Der Senat vermag auch keinen Wertungswiderspruch darin zu erkennen, dass das bestimmungsgemäß aus dem vorheriger Tester  versprühte vorheriger Parfüm  letztlich auch in den Verkehr gebracht wird (vgl. hierzu OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 355 [357] - vorheriger Parfümtester ). Denn die als markenverletzend beanstandete Ware besteht nicht nur aus der Parfümflüssigkeit, sondern auch aus dem mit der Marke versehenen Flaschenbehälter, der aus den dargestellten Gründen nicht mit Einverständnis der Ast. in den Verkehr gelangt.

Die Ag. hat mit der Verfügungsmarke gekennzeichnete vorheriger Parfümtester  der beschriebenen Art i.S. von § 14 III Nr. 2 MarkenG „angeboten“. Sie hat auf ihrer Internetseite unter Abbildung eines mit der Aufschrift „X“ versehenen Flakons ein ausdrücklich als „vorheriger Tester “ bezeichnetes vorheriger Parfüm  zum Verkauf angeboten. Jedenfalls der Durchschnittsverbraucher konnte dabei dem abgebildeten Flakon nicht entnehmen, dass es sich hierbei in Wahrheit nicht um einen vorheriger Tester , sondern um ein zum regulären Verkauf bestimmtes Erzeugnis handelte. Die Internet-Werbung des Ag. bezog sich damit ausdrücklich auf einen vorheriger Tester  und erfüllte für sich allein gesehen die Tatbestandsvoraussetzungen des Anbietens i.S. von § 14 III Nr. 2 MarkenG. Ob die Ag. fähig oder bereit war, die auf diese Weise - markenverletzend - angebotene Ware tatsächlich zu liefern, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung (vgl. Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnr. 188).

Der durch diese - nur die Benutzungsart „Anbieten“ erfüllende - Verletzungshandlung begründete Unterlassungsanspruch umfasst auch alle anderen in § 14 III MarkenG genannten Benutzungsarten, da sich die Wiederholungsvermutung auf diese weiteren Benutzungsarten erstreckt (vgl. BGHZ 166, 253 = GRUR 2006, 421 [424] - Markenparfümverkäufe). Damit hat der Unterlassungsantrag auch hinsichtlich der Benutzungsarten „Einführen“ und „Vertreiben“ Erfolg, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf eine Erstbegehungsgefahr und die vom LG daran geknüpften prozessualen Fragen ankommt.

Der vom Ag. in der Senatsverhandlung erhobene Einwand, die Ast. handele rechtsmissbräuchlich, weil sie nur gegen außerhalb ihrer Vertriebsorganisation tätige Händler vorgehe und keine effektiven Maßnahmen gegen ihre eigenen ungetreuen Depositäre ergreife, von denen jedenfalls ein Großteil der auf dem Markt befindlichen vorheriger Parfümtester  stammen müsse, greift ebenfalls nicht durch. Es kann dahinstehen, ob die Depositäre der Ast. tatsächlich in erheblichem Umfang vertragswidrig vorheriger Parfümtester  in den Verkehr bringen und die Ast. Erfolg versprechende Vorkehrungen zur Unterbindung dieser Vertragsverstöße unterlässt. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnte hierin ein missbräuchliches Vorgehen der Ast. nur gesehen werden, wenn sich die Ast. auf diese Weise ungerechtfertigte Vorteile zu Lasten der ihrer Vertriebsorganisation nicht angehörenden Dritthändler verschaffen würde. Es ist weder ersichtlich noch vom Ag. dargetan worden, worin solche den Missbrauchsvorwurf begründenden Vorteile liegen sollten. Die Dritthändler haben es selbst in der Hand, auf Angebot und Vertrieb markenverletzender vorheriger Parfümtester  zu verzichten. Eine etwaige Verpflichtung der Ast., durch schärfere Kontrolle ihres eigenen Vertriebsbereichs derartige Möglichkeiten zur Markenverletzung gar nicht erst entstehen zu lassen, lässt sich unter keinem denkbaren Gesichtspunkt begründen.

Bei der Fassung des Unterlassungstenors hat der Senat im Rahmen von § 938 ZPO klargestellt, dass das Verbot nur eingreift, soweit die mit der Verfügungsmarke versehenen vorheriger Tester  im Eigentum der Ast. stehen.